农民工讨薪太难了（农民工讨薪难上加难）陈胜：国际调解院和解协议法律效力及在我国执行问题研究

1.我国农民工讨薪难问题及法律研究

原标题：陈胜：国际调解院和解协议法律效力及在我国执行问题研究

2.农民工讨薪现状

为顺应国际调解发展态势和需求，中国与持相近理念的国家起草并达成了《关于建立国际调解院的联合声明》，决定共同发起建立国际调解院，专门提供调解服务，为各类国际争端提供友好、灵活、经济、便捷的解决方案一、国际调解院和解协议概述。

3.我国目前农民工讨薪难的原因分析

（一）协议的法律性质国际调解院是我国牵头成立的政府间国际组织，目的是促进世界各国以调解的方式解决纠纷，扩大我国在国际事务上的影响力在我国法律语境下，和解协议一般指当事人自行达成的协议，而调解协议才指由第三方协助达成的协议。

4.农民工讨薪问题层出不穷

而国际调解院和解协议是指：在国际调解院的调解下，各方当事人达成的协议因此，在我国语境下，“国际调解院和解协议”在性质上应当被归类为调解协议中的一种根据参与的第三方类型，我国主要将调解分为法院调解、仲裁中的调解、商事/行业组织调解三类，具体而言：

5.农民工讨薪难的底层逻辑是什么

1. 法院调解法院调解是指在法院审判人员的主持下对双方当事人就争议的实体权利，义务自愿协商，达成调解协议解决纠纷的活动法院调解一般会在调解协议基础上形成调解书，且根据《民事诉讼法》第二百四十三条，调解书具有类似于法院生效判决一般的强制执行力和终局效力，当事人就同一争议事项无权再起诉，可以直接向法院申请强制执行。

6.农民工讨薪的典型案例的启示

2. 仲裁中的调解仲裁中调解是指当事人为解决争议，先启动仲裁程序，在仲裁程序进行的过程中，当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解，调解不成后再恢复进行仲裁程序根据我国《仲裁法》第五十二款，仲裁调解书与仲裁裁决书具有同等法律效力，均可直接向法院申请强制执行。

7.农民工讨薪相关法律法规

3. 商事/行业组织的调解商事/行业组织的调解是指由商事组织或者行业组织主导下，在自愿、平等、合法的基础上，运用说服、疏导等方法，促使当事人互谅互让，达成调解协议，从而化解纠纷需要注意的是，商事/行业组织的调解所达成的调解协议并无执行力和终局效力，在法律性质上相当于民事合同，只有在通过法院审查后方获得执行力。

8.农民工讨薪讨债问题的分析及对策建议

鉴于到国际调解院在性质上属于政府间国际组织，并非法院或仲裁机构，因此根据我国法律规定，国际调解院的和解协议在法律性质上应当归类为民事合同，并无执行力和终局效力，若想在我国申请执行，需要通过法院审查后才可执行。

9.农民工讨薪政策法规

（二）相关国内立法与国际公约概述1. 国际公约调解领域的主要国际公约是2019年联合国贸易法委员会（UNCITRAL）在新加坡公布的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation，以下简称“《新加坡调解公约》”）。

10.农民工讨薪问题的思考

《新加坡调解公约》于2020年9月12日正式生效，目前已有包括中国、美国、英国、新加坡在内的56个缔约国联合国贸易法委员会起草《新加坡调解公约》的主要目标是，通过解决和解协议没有执行力和约束力的问题，促进国际调解活动的发展。

一直以来，在国际商事调解、国际商事仲裁以及跨国民事商诉讼等多层次商事争议解决途径中，国际商事调解凭借着有效维系商业关系、高效便捷和最大程度上实现意思自治等特性，为当事人提供了符合商事特性的选择需求但与需求存在矛盾的是，与仲裁和诉讼以“公约”为形式的国际统一跨境规则相比，跨境调解缺乏以国际公约为形式的制度保障。

尽管调解能较高效的解决国际商事纠纷，但和解协议无法强制执行严重阻碍了当事人选择调解作为争议解决方式[1]而《新加坡调解公约》则为和解协议在缔约国的执行建立了完善的制度，为选择调解解决纠纷的当事人提供了制度保障。

具体来说，《新加坡调解公约》的制度保障分为以下几个方面：第一，规定缔约国必须承认和解协议的执行力《新加坡调解公约》第3条要求缔约国依据本国的程序规则和公约的内容对和解协议予以救济随后公约第4条列举了和解协议当事人在向缔约国主管机关申请救济时所要提交的文书证明，主要包括：当事人签署的和解协议和调解的证据。

这意味着在《新加坡调解公约》缔约国范围内，和解协议和法院判决、仲裁裁决一样具有执行力，只要当事人提交公约第4条所规定的材料，就可以强制执行和解协议第二，限制缔约国对调解的司法监督与《纽约公约》类似，《新加坡调解公约》最为重要的条款是第5条，即基于何种理由，缔约国的主管机关可以拒绝对和解协议进行救济。

公约第5条采用了排他性规定的方式，仅允许缔约国主管机关援引第5条中所列的理由才可以拒绝救济其次，该条款也赋予缔约国主管机关自由裁量的权利，即使存在第5条规定的情形，也可以同意救济总体而言，只要（1）当事人具有缔约能力，且（2）依据和解协议准据法，和解协议是有效并且具有拘束力的，而且（3）调解程序符合适用的规则，（4）调解员不存在违反职业操守和未披露关键利益冲突的情形，（5）和解协议所涉及的争议在执行国可以通过调解解决，（6）执行调解协议也并不违反执行国的公共政策，那么《新加坡调解公约》的缔约国就应当对和解协议予以救济。

通过司法手段保证和解协议的执行2. 国内立法国内法中与调解相关的立法主要是《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国人民调解法》，《仲裁法》和最高人民法院于2009年发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（“《非诉衔接意见》”）中也有针对调解的部分规定。

与《新加坡调解公约》的立法目的是为了促进调解事业的发展不同，我国相关法律的价值追求是保证调解程序的自愿、公平、公正换言之，《新加坡调解公约》基于这样一种考虑，即当事人在处理涉及己方利益的问题时都应该是理性并尽力维护己方权益的，因此只要当事人之间能形成一份有效的和解协议，那么似乎没有理由再否定其效力（当然，除了损害执行国社会公共利益等情况）。

而我国更重视调解本身的合法性、专业性和自愿性，认为这样才能确保调解协议真正符合各方利益而杜绝虚假调解或者通过调解损害第三人利益的情况发生，在这样的考量之下，仅有法院调解书可以被赋予执行力和终局效力，而其他调解形式所形成的调解协议必须经过确认调解协议特别程序后才能获得执行力和终局效力。

二、国内法与国际公约中对调解的司法监督比较（一）国内法与国际公约中对调解协议的审查规定比较我国常见调解制度中，仅有法院调解所形成的调解书具有直接的执行力和终局效力，其他诸如商事/行业调解组织、人民调解所形成的调解协议均只具有合同效力，需经法院审查确认后才可以转化为有强制执行力的司法确认文书。

法院对调解协议的审查不仅仅包括形式审查，还会实质审查调解协议的合理性以及是否损害了第三人利益调解协议转化为司法确认文书时，法院需对其合法性负有责任，因此审查的范围更广，更倾向于在查明事实、准确适用法律的基础上作出司法判断，尽量杜绝“虚假调解”损害案外人利益的情况（例如《民事诉讼法解释》【2022修正】第三百五十八条、《非诉衔接意见》第24条、最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》【2020修正】第十条等规定都要求调解协议不得侵害案外人利益），且其结论直接涉及和解协议的效力问题，而不仅仅限于调解协议是否应予执行。

举例而言，在（2016）陕0821民特3号确认调解协议效力案中，法院认为经人民调解委员会达成的调解协议所涉财物权属不明，可能侵害案外人的合法权益，故对申请人的申请应予驳回总的来说，中国法下对调解协议的审查比较严格，与保障调解协议合法性和自愿性的立法目的相吻合。

《新加坡调解公约》则严格限制了缔约国的审查范围，是在对调解协议进行形式审查的基础上，有限的针对社会公共利益的实质审查，并不对争议事实是否明确和法律是否正确适用作出司法判断，且结果上只得出是否予以执行的结论，而不会直接对其效力进行裁判。

《新加坡调解公约》并没有对调解程序的正当程序提出要求参考公约的起草文件，主要的理由是，调解中的正当程序标准与仲裁或者诉讼不同，并且没有统一的标准，只要当事人自愿接受和解协议的内容即可具有拘束力例如在调解实践中，调解员经常采取“背对背”调解的方式。

即在一方当事人不在场的情况下与另一方当事人进行商谈（caucus），这一种程序可能存在违反程序公正的风险因此公约仅规定调解程序必须符合适用的规则，并且调解员应当遵守职业操守和具备公正性，并没有要求调解程序必须符合正当程序的要求。

（二）国内法与国际公约调解协议执行程序比较《新加坡调解公约》明确规定调解协议具有强制执行效力，可以直接由主管机关强制执行，这一规定与我国目前的规定存在根本性差异根据我国目前的有关规定，仅法院或仲裁庭主持下达成的调解协议才能直接申请法院强制执行，除此以外的调解协议需要经过公证、司法确认等程序方可转化为可执行的和解协议。

三、各国调解协议执行制度比较虽然调解作为一项古老的争端解决机制已经成为各国当事人大量选择的解决争议的方式，但与仲裁相比，与调解相关的立法明显不够完善，目前仅有极少数国家对调解进行单独立法，大多与诉讼调解、机构调解、仲裁调解等合并立法，关于和解协议执行问题的单独立法更加少见。

《纽约公约》为国际商事仲裁裁决的执行提供了保障，已有100多个缔约国，我国等多数国家已依据公约的内容制定了相应的国内法，而在《新加坡调解公约》之前，调解协议执行仍以各国国内立法为主，且立法之间差异明显，缺乏统一的国际规则，为协议的执行尤其是跨境执行制造了障碍。

在执行方式方面，主要存在三种立法模式其一，直接执行，即调解协议可以与法院判决与仲裁裁决一样直接获得执行，如印度1996年《仲裁与调解法》第73条、第74条以及《欧盟调解指令》第6条其二，转化成仲裁裁决执行，即当事人申请仲裁庭以调解协议为内容作出仲裁裁决依仲裁裁决执行程序向法院申请执行，如中国国际经济贸易仲裁委、日本等。

其三，通过司法确认方式执行，即调解协议需要法院确认方可执行，如我国的《人民调解法》由于关于调解协议的性质及法律效力问题仍在存在争论，存在合同说、特殊合同说等多种学说，决定了和解协议执行机制的差异性，同时各国的调解制度发展水平及立法水平差距较大，部分国家尚无相关立法，已经立法的国家也难以形成统一的立法模式。

实际上，通过司法确认执行和仲裁裁决执行都属于转化执行，都代表不承认调解协议的执行力（一）直接执行——欧盟、印度直接执行是指双方当事人通过独立的调解程序达成的调解协议可以直接通过法院强制执行程序获得执行，无需经过法院或其他有权机构对其效力进行确认。

直接执行实际上肯定了调解协议具有强制性行力，与仲裁裁决相类似，调解协议同样可以产生终局效力，从而约束调解双方关于调解协议的可执行性问长期存在争议，持肯定观点的人认为调解协议同样具有终局效力，法院应确认并保护其效力并予以执行，持否定观点的人认为独立的调解与法院调解、仲裁调解存在本质不同，故不宜将两种调解协议的执行等同看待。

在各国立法中，采用直接执行机制的仅有少数，典型的主要包括印度与欧盟印度于1996年制定了《仲裁和调解法》，其中第73条、第74条规定，调解协议具有终局效力，可以由法院强制执行，该项规定确认了调解协议可以直接执行。

同时，此处的“调解协议”排除了诉讼程序以及仲裁程序中的、在仲裁员主持下达成的调解协议，仅包括当事人通过独立的调解程序达成的调解协议，这一关于调解程序独立性的规定也与《新加调解坡公约》的适用范围具有一致性。

《欧盟调解指令》（以下简称为“《指令》”）是欧盟委员会为促进调解的广泛应用制定的仅适用于跨国商事调解的规定，适用于独立的调解，排除了司法程序中的调解第6条规定了调解协议的可执行性，除非协议违反成员国法律规定，协议可以判决、决定或公证文书获得执行。

《指令》同时允许当事人在达成协议致使即向法院或有权机构申请赋予协议执行力，若事后一方不履行义务，即可直接申请强制执行同时，《指令》充分考虑了各成员国的国内立法情况，允许各成员国对不予执行调解协议的理由以及具体的执行程序作出规定，例如在程序的启动上，意大利规定执行程序可以由一方当事人申请而启动，而德国规定只有双方形成合意共同申请执行方可启动执行程序。

（二）转化执行——日本、新加坡、加拿大转化执行实际上否定了商事和解协议的强制执行力，和解协议只有通过一定法律程序的确认才具有执行力由于多数国家尚不承认调解协议具有终局性，故转化执行为各国所普遍采用的方式，主要包括转化为仲裁裁决执行、通过司法确认程序执行等。

1. 转化为仲裁裁决执行当事人达成和解协议，一方可以请求仲裁庭将和解协议转化为仲裁裁决，仲裁庭依据和解协议的内容制作裁决书，从而可以依据《纽约公约》强制执行与一般仲裁程序不同，此时的仲裁程序不以解决实体争议为目的，而是通过仲裁员赋予调解协议强制力，因为此时双方的争议已经通过调解得到解决。

仲裁员在对调解协议进行审查时，可以适用仲裁规则中关于不执行仲裁裁决理由的规定，如违反公共政策等我国国际商会的调解规则中规定双方可以在调解协议中加入仲裁条款，任何一方均有权向贸仲申请仲裁，仲裁庭有权进行书面审理并作出裁决书，《贸仲规则（2015）》也作出了相应规定。

匈牙利规定当事人可以指定一名仲裁员基于和解协议作出仲裁裁决，韩国商事仲裁规则规定一旦调解协议达成，调解员应当根据当事人的指定作为仲裁员，依据和解协议条款作出裁决除此之外，新加坡、日本、澳大利亚等均采用了这种执行方式。

2. 司法确认后执行司法确认程序是指当事人可以向法院申请确认调解协议效力，以获得与法院判决同等的法律效力的程序，法院可以参照合同的效力规则做出决定，如是否存在欺诈、意思表示是否真实等我国最高法院《诉讼与非诉讼衔接意见》规定双事人可以申请法院确认调解协议的效力，法院的确认决定具有强制执行力，《民事诉讼法》第194条规定确认申请应向基层法院提出。

《加拿大商事调解法》规定，一方不履行和解协议，另一方可以向高等法院登记官申请登记确认和解协议的效力《德国民事诉讼施行法》规定法院的文书法官一般负责对和解协议的确认与执行，部分州规定公证员主持下的和解协议由公证机构执行。

四、现行调解制度对实现国际调解院设立目标的阻碍（一）国际调解院的设立目标国际调解院是由中国发起的首个专门以调解方式解决国际争端的政府间国际组织，由各方共同协商建立，致力于促进国际和平安全发展，维护国际秩序稳定，以和平友好方式解决争端和处理分歧，并弥补现有争端解决机构的不足，为国际争端的和平解决提供新平台。

对中国来说，国际调解院的设立使中国可以参与更多国际事务之中，进而提升中国国际影响力为了实现国际调解院的设立初衷，需要吸引世界各国更多的选择以国际调解院调解的方式解决纠纷相较于国际法庭和仲裁这些传统的国家间纠纷解决方式，调解具有方便快捷、灵活高效的优点，也有缺乏执行保障的缺点。

因此为了实现国际调解院的设立目标，必须给国际调解院和解协议足够的执行保障这样才能吸引国际纠纷当事方选择通过国际调解院解决纠纷（二）现行调解制度带来的阻碍正如前文所分析的那样，国际调解院设立目标的实现离不开调解协议执行机制的保障。

而我国目前立法并未赋予调解协议执行力，调解协议的执行必须经过法院审查程序然而，对于有意选择国际调解院解决纠纷的国家来说，无论是出于国家主权和国家尊严的考虑，还是出于公平公正的追求，都不会接受他国内部机构的司法监督或审查。

更不用说司法监督和司法审查会严重影响纠纷解决的效率，使调解相对于诉讼和仲裁的核心竞争优势荡然无存与我国国内立法相比，《新加坡调解公约》采取的直接执行制度更有利于国际调解院设立目标的实现根本原因在于我国国内立法的价值取向并非促进调解事业的发展，而是防止法官滥用调解损害当事人权益。

（三）解决思路考虑到国内立法所追求的防止损害第三方利益和《新加坡调解公约》所追求的促进诉讼事业发展的立法目标，现阶段对我国来说都十分重要，因此我们不能简单的全盘移植《新加坡调解公约》的做法来保障国际调解院设立目的的实现。

“双轨制”是一个更合适的改进方法，即在司法确认程序框架外，针对国际和解协议构建单独的直接执行程序，形成国内调解与涉外调节司法监督双轨制的局面对于不具有国际性的调解协议仍采取司法确认后执行的机制，防止损害第三方权益或当事人非自愿订立调解协议。

而对于国际性调解协议，例如国际调解院和解协议，则采取和《新加坡调解公约》类似的直接执行制度，承认国际性调解协议的执行力，让国际调解院和解协议无需经过人民法院的司法确认就可以强制执行这样既可以解决国内现行调解制度带来的阻碍，又可以防止对现行调解制度产生巨大冲击。

双轨制并非是调解领域所独有的，《纽约公约》框架下的仲裁裁决也比国内仲裁裁决享有更多的便利在承认和执行、可仲裁性以及公共政策等问题方面，司法对于涉外仲裁的监督相对宽松各国出于发展本国贸易的考虑，将仲裁划分为国内仲裁与国际仲裁，并对国际仲裁采取更为宽松的态度，这并非是一种超国民待遇。

其次，依据《新加坡调解公约》第８条第１款ｂ项的规定，赋予了当事人挑选公约的权利当事人可以选择适用《新加坡调解公约》，当事人也可以不选择适用不选择适用《新加坡调解公约》的时候，必然依据执行地所在国的国内程序进行执行。

这意味着公约在进行制度创新的时候，便是以双轨制为基础进设计《新加坡公约》的执行程序与国内的执行程序双轨并行，择一适用，预计成为各缔约国所采用的普遍路径特别声明：大成律师事务所严格遵守对客户的信息保护义务，本篇所涉客户项目内容均取自公开信息或取得客户同意。

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