农民工讨薪案例分析（农民工讨薪的典型案例的启示）建筑行业农民工问题成因及对策研究——兼评《保障农民工工资支付条例》

1.农民工讨薪法律问题分析报告范文大全

建筑行业农民工问题成因及对策研究——兼评《保障农民工工资支付条例》龙奕廷 【摘要】 2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》，落实了中央政府一直对农民工加强权益保护的有关劳动政策该条例在进一步加强保护农民工的同时，加大了建筑施工企业用工风险。

2.农民工讨薪法律问题分析报告范文怎么写

为了明确农民工法律地位，规范农民工用工问题，更好的帮助企业防范化解农民工用工风险，笔者通过调研部分建筑施工企业、检索人民法院案例，对农民工用工现状和司法实践作法进行了梳理分析，发现存在诸多问题和法律隐患。

3.农民工讨薪法律问题分析报告范文

研究分析农民工问题成因，对减少建筑施工企业用工风险，具有重要现实意义本文就建筑施工企业目前亟待解决的农民工用工问题，提出了科学务实的法律风险防范对策关键词：建筑行业 农民工 用工风险 对策前言农民工权益保护问题成为近二十年来社会各界关注的焦点，与农民工和用人单位法律关系不明确、法律保护不到位有关，特别是工资支付和工伤保险赔偿不及时甚至拖欠拒付等问题在建筑施工企业犹为突出，鄙夷漠视甚至对讨薪农民工采取暴力胁迫手段压制报复的现象频见报端。

4.农民工讨薪存在的问题

究其原因，是国家在顶层设计时，疏漏了制定农民工管理制度这一环节，形成了建筑施工企业与农民工之间的利益夹层，企业利用法律漏洞逃避社会责任，形成了长期以来的农民工问题和社会不安定因素[1]当前，农民工与建筑施工企业究竟是劳动关系，还是民事劳务关系，抑或是二者间的竞合，理论实务界争论不休。

5.农民工讨薪讨债问题的分析及对策建议

尤其是建筑施工企业普遍存在层层转包、分包、挂靠等情形，使劳动关系的认定更加复杂难辨笔者认为，依法界定建筑施工企业和农民工的劳动法律关系，既能保护农民工的合法权益，又能促进企业更加慎重对待和处理农民工问题。

6.我国农民工讨薪难问题及法律研究

笔者力图在维护农民工和建筑施工企业合法权益之间探寻二者利益平衡点，籍以抛砖引玉，求教于同仁图片一、 建筑施工企业“农民工”法律地位再界定农民工特殊于“农忙时回乡务农，农闲时进城务工”，身份具有双重性，但从劳动法视野观察“农民工”这一特殊群体，其应与城镇职工一样享有劳动者应享有的权利。

7.农民工讨薪案例分析

然而，在2020年以前，我国没有出台关于农民工法律地位的规定，已有规定均集中在农民工工资支付、工伤保险赔偿等方面，且都是由各相关行政职能部门分散或联合出台政策性文件加以规制，存在“一届领导一个政策”的现象，立废删改时常发生，缺乏统一性、连续性和稳定性。

8.农民工讨薪的典型案例的启示

2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》）在彻底解决农民工系列问题上，特别是对工程建设领域农民工问题专章加以规定，充分说明中央政府已经意识到建筑行业的农民工问题必须长效规范的加以解决。

9.农民工讨薪相关法律法规

《条例》对建设单位、总分包单位都明确规定了必须做到的“规定动作”，对建筑行业进行了一次重新“洗牌”，彻底颠覆了建筑行业现有的“游戏规则”例如，《条例》第六条规定“用人单位实行农民工劳动用工实名制管理，与招用的农民工书面约定或者通过依法制定的规章制度规定工资支付标准、支付时间、支付方式等内容”，其实质就是要求用人单位必须和农民工签订劳动合同，建立合法用工关系，依法用工依法管理，不再让农民工游离在劳动法律关系之外。

10.农民工讨薪的风险隐患

（一）农民工的“前世今生”“农民工”是我国独有的城乡二元户籍制度的产物，他们文化程度普遍偏低，缺乏职业技能培训，从事城镇职工不愿从事的条件艰苦、脏累危险的劳动，是处于社会底层的体力劳动者，是我国城市化进程中出现的特殊群体。

“农民工”这一称谓，肇始于80年代中期，遍布于90年代初农民工大量聚集的建筑行业、餐饮服务业和制造业，并在各行业间自由流动流动的农民工没有权益可言，他们的劳动者身份进而被更为贬义的称谓所定义——盲流、打工仔。

[2]据国家统计局发布的《2019年国民经济和社会发展统计公报》数据显示，2019年全国农民工总量29077万人，比上年增长0.8%其中，外出农民工17425万人，增长0.9%；本地农民工11652万人，增长0.7%。

[3]可见，农民工是一个庞大的特殊群体，遍及城市的每个角落，为城市建设、经济发展做出了极大贡献但是，我国法律没有对“农民工”法律地位加以确认，甚至对定义“农民工”都争论不休，莫衷一是“我是谁”这个曾经令众多农民工困惑而又迷茫的问题，随着《条例》的出台，终于在国家层面得到重视和解决。

《条例》第二条第二款规定“本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民”笔者认为，《条例》定义的“农村居民”是指户籍为农村居民的人员和耕地征收征用后撤销村委会建立居民委员会，但尚未转为“非农”户籍的人员，一般称为“失地农民”。

对于“非农”户籍但居住在农村的人员，属于城镇居民，不在《条例》保护之列相较于餐饮服务业和制造业，建筑行业的“农民工”是这个特殊群体的典型代表，存在的问题特别突出，亟待解决基于此，《条例》专章对工程建设领域“农民工”问题作出特别规定，这也是国家首次从行政法规层面明确规定“农民工”也是为用人单位提供劳动的劳动者。

[4]（二）农民工法律地位再界定在界定“农民工”法律地位前，首先要明确何谓“法律地位”《布莱克法律词典》解释称“法律地位”，是指以法律形式规定法律主体在各种法律关系中所处的位置，是法律主体在不同法律关系中享有权利和承担义务的体现。

“农民工”的法律地位，顾名思义，即是指农民工作为法律主体在各种法律关系中所处的位置及享有的权利和承担的义务本文仅就农民工在建筑行业劳动法律关系中所处的位置及享有的权利和承担的义务展开论述1. 农民工法律主体地位确立的理论依据

农民工对经济社会发展的巨大贡献为各界有目共睹，他们已不是传统意义上的农民，虽然是农村户口，但从事的却是工人职业；他们游走在城市边缘，竭力想融入城市，但城市却不想接纳他们，甚至轻视、抛弃他们有学者指出“在政治上，农民工干了工人的活，但是没有得到工人阶级身份；在经济上，农民工与工人同工不同酬、同工不同时、同工不同权；在社会上，农民工不是城镇户口，虽然在一个城市打工多年，但始终是这个城市的边缘人”。

[5]农民工在社会保障、文化生活、职业层次等方面得不到与城镇居民同等的待遇，究其原因，是城乡二元户籍体制人为形成的身份限制所造成的笔者认为，应把农民工视为与城镇职工一样的劳动者，享有劳动者应享有的包括核心本质的“劳动权”在内的所有权利。

劳动权是人人生而有之的权利，是公民应当享有的基本权利，公民必须劳动才能生存，具有不可或缺性、不可替代性劳动权与生存权、发展权等基本人权密切相关，劳动权是基于保障公民生存权这一首要目标而产生的[6]世界各国对公民的劳动权都通过宪法或法律、国家政策文件等，对劳动者法律主体地位加以确认的形式来予以保护，并在发展权的要求下进一步强化，我国也不例外。

2003年12月，中共中央、国务院出台《关于促进农民增加收入若干政策的意见》，首次由中央作出“进城就业的农民已经成为产业工人的重要组成部分”[7]的重大决断，明确农民工属于工人阶级范畴，使农民工的法律地位在理论上得到确认。

2. 农民工法律主体地位确立的现实依据农民工进城务工、经商对推动城市化建设起到了重要作用，也是转移农村富余劳动力的重要途径之一目前，我国的城市化程度与同等经济发展水平国家相比低约10%，与同等工业化水平国家相比低约20%。

[8]随着经济社会快速发展和城市化进程加快，各行业对劳动力的需求较之以往更加迫切，废除户籍管理双轨制，最大限度满足农民工通过各种途径进城务工、经商，助推加快城市化进程农民工作为社会转型时期的特殊群体，他们当中有通过学习奋斗，成为公司企业白领、金领的；有作为公司骨干，不仅活跃在经济领域，也活跃在扶贫济困、抢险救灾前线的，为我国的精神文明建设、社会和谐发展作出了巨大贡献。

可见，重新界定农民工法律地位已是实现农村城市化，促进城乡融合发展的社会现实需要3. 农民工法律主体地位确立的制度依据我国关于“农民工”法律主体地位一直未作明确规定，2020年以前的规定集中在规制用工主体的责任承担及工资支付、工伤保险待遇等方面，有关用人单位与农民工的法律关系则少有规定。

就“农民工”法律主体地位问题，劳动行政部门倾向认定用人单位与农民工存在劳动关系，但人民法院则持相反观点在《条例》出台后，确立“农民工”法律主体地位首次有了制度依据，农民工不再困惑“我是谁”笔者认为，《条例》是对理论实务界就农民工法律主体地位问题纷争不止的盖棺定论和一锤定音。

（1）劳动行政部门就“农民工”法律主体地位问题，于2005年5月发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。

[9]2014年12月，人力资源社会保障部会同住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会联合发布《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第五条规定“健全工伤认定所涉及劳动关系确认机制建筑施工企业应依法与其职工签订劳动合同，加强施工现场劳务用工管理。

施工总承包单位应当在工程项目施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账,对项目施工期内全部施工人员实行动态实名制管理施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。

对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系相关方面应积极提供有关证据;按规定应由用人单位负举证责任而用人单位不提供的，应当承担不利后果”。

[10]可见，劳动行政部门制定的规范性文件从用工主体责任和确认事实劳动关系两个方面表现出对农民工一定的倾斜保护（2）最高法院关于“农民工”法律主体地位问题所持观点则与劳动行政部门完全相反最高法院《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）（以下简称《2011民事审判纪要》）第五十九条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。

[11]2014年4月，最高法院《关于对〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》（以下简称答复）认为“虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。

《劳动合同法》第94条规定‘个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任’实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。

”[12]但是《2011民事审判纪要》第五十九条未规定不予支持确认农民工与具有用工主体资格的承包人、转包人或者违法分包人之间存在劳动关系，与《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定是一脉相承、不相冲突的，都只追溯到不具备用工主体资格的组织或自然人（实际施工人）的前一手具有用工主体资格的用人单位。

但是最高法院的答复则逻辑紊乱、条理不清，将内容清楚明确的五十九条规定解释得一塌胡涂，搅成了一团乱麻答复将不予支持确认存在劳动关系的用工主体范围扩大为实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人。

虽然他们承担了民事连带赔偿责任，但是却免除了他们在劳动法上的用工责任，不利于建筑行业农民工劳动权益的保护正应了那句老话“经是好经,就是被歪嘴和尚念歪了!”笔者认为，最高法院的答复存在明显漏洞，且导向错误，对社会公众作出错误指引。

因为民事赔偿责任远远低于劳动用工责任，用人单位为逃避劳动用工责任，完全可以将除管理层以外的全部工作交由实际施工人招用农民工完成（实践中亦是如此操作的），用人单位对农民工不承担诸如劳动安全、职业教育、福利待遇、社会保险等劳动用工责任，仅在农民工受到侵权损害时承担民事连带赔偿责任。

在笔者看来，最高法院不支持农民工请求确认与具有用工主体资格的承包人、转包人、违法分包人之间存在劳动关系的指导性文件，违背了劳动法律法规的立法宗旨，实质是放纵他们和包工头继续串通规避劳动法律法规，转嫁风险，损害农民工合法权益。

特别在工伤事故高发的建筑行业，该答复极易使一般纠纷发展为恶性群体性事件，形成社会不安定因素，必须予以废除（3）相较于最高法院在农民工与有用工主体资格的承包人、转包人、违法分包人、挂靠人之间是否存在劳动关系问题上的缩手缩脚、谨小慎微，国务院出台的《条例》开宗明义规定“本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民”，并在第一条明确《条例》的立法依据是《中华人民共和国劳动法》及其上位法，其立法价值在于追求劳资双方关系的和谐，平衡劳资双方关系。

结合《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系”，可以得出一个结论：农民工为用人单位提供劳动之日就是用人单位用工之日，即是用人单位与农民工建立劳动关系之日可见《条例》已将用人单位与农民工纳入劳动法律关系调整范畴，明确肯定用人单位与农民工已建立劳动关系，使农民工的法律主体地位有了制度依据。

图片二、建筑施工企业在农民工用工管理中存在的法律风险问题我国八十年代初兴起的经济改革，放开了建筑市场，工程总承包与分包经营模式得到了广泛推广，逐渐形成以施工总承包为龙头、以专业施工为骨干、以劳务作业为依托的管理模式，与之对应则形成了以大中型建筑施工企业为管理层、以大包工头承包的项目部为操作层、以小包工头带领的劳务班组为主的作业执行层的三级施工模式。

[13]建筑施工企业不再招聘一线工人，由分包企业、包工头承担招用、管理农民工等诸多责任在实际操作中，有的是包工头挂靠劳务公司，但劳务公司除了收取一定挂靠费外，对包工头几无约束；有的是包工头作为实际施工人直接招用农民工进场施工。

这两种模式都存在一旦包工头不支付农民工工资或发生伤亡事故，用工风险将转嫁至建筑施工企业，特别是后一种模式极易将企业拖入纠纷漩涡，承担巨大风险建筑行业特殊的用工模式引发的工程质量、农民工讨薪、职业安全等问题已成为这一行业的痼疾。

[14]特别是企业存在较突出的用工问题，为企业发展带来诸多风险和隐患，制约着企业良性持续发展（一）建筑施工企业的劳动用工特征1. 建筑施工企业完全按《劳动合同法》签订劳动合同较难实现一是建筑行业是劳动密集型行业，施工人员众多，签订劳动合同的大量工作增加了企业操作难度；二是建设工程实行招投标，施工企业为承接工程低价中标，利润微薄，签订劳动合同需要缴纳的社保费用，增加了企业成本，让企业不愿缴纳。

而且即使有企业愿意缴纳，农民工反而更愿意企业直接支付社保费用2. 由于建筑行业施工周期性和质量验收的特点，建设单位资金结算不能按月向施工企业支付，施工企业按月支付农民工工资与实际不符，大部分企业每月只向农民工发生活费，全部工资一般是工程款结算后才支付；还有的企业代发工资手续不完善，并且多不为农民工缴纳社保。

3. 由于建筑行业存在工程项目的不固定性，决定了施工企业工作地点的流动性，并且每个工程项目具有交叉作业、流水作业的特点，又决定了分工序、分时段在不同项目工地流动分散用工，加之农民工自身的流动，都加大了企业用工管理难度。

（二）建筑施工企业的用工模式现阶段，建筑施工企业的用工模式主要分为以下三种：1. 建筑施工企业直接招聘的职工，如项目经理（通常是内部承包人）、项目技术负责人、施工员、质检员、安全员、行政财务人员等施工骨干及行政管理人员。

这些职工俗称“正式工”，都与企业签订了劳动合同2. 建筑劳务分包企业直接招聘的施工作业人员（包括农民工）建筑劳务分包企业以独立企业法人名义招聘管理劳务人员，安排施工作业此类施工人员和“正式工”可能存在的用工风险本文不作分析研究。

3. 建筑施工企业临聘的农民工以及在转包、分包、挂靠等情况下由实际施工人直接招用的农民工，详见下图图片图例所示用工模式在我国建筑行业较为常见建筑施工企业与农民工几乎都未签订劳动合同，虽对双方没有约束力，但也埋下了“定时炸弹”，随时有引爆的风险。

（三）建筑施工企业农民工用工管理中存在的主要问题为了进一步探明建筑施工企业农民工用工管理中存在的主要问题，笔者调研了部分建筑施工企业，并通过法信网以“劳动争议”、“建筑施工企业农民工”为关键词检索出2019年以降的类似案例64件、指导性案例11件。

[15]笔者在对75件案例的判决书进行逐份分析研究后，梳理出确认农民工与企业存在劳动关系的有11件；判决企业承担用工责任的有25件；判决企业承担工资支付责任的有7件；判决企业承担工伤保险待遇连带赔偿责任的有2件，共计45件，占比60%。

在《条例》施行后，举证责任已由农民工分配至用人单位承担，这一比例还会上升《条例》第五十条规定“农民工与用人单位就拖欠工资存在争议，用人单位应当提供依法由其保存的劳动合同、职工名册、工资支付台账和清单等材料；不提供的，依法承担不利后果”。

可见，企业败诉的风险大大增加同时，笔者在调研部分建筑施工企业时发现，施工工地作业环境差、劳动强度大、脏累且危险，城镇职工不愿干，象牙塔里的天之骄子更是不拿正眼瞧上一瞧，只有成天和泥土沙浆打交道的农民工愿意干；企业也乐于方便省事，让包工头对农民工招之即来，完工即走，自我感觉良好的当着“翘脚老板”；而农民工则是想干活就留下，不想干活就走人，更多关心的是干完活后能否拿到工资，欠缺法律观念，无主人翁意识。

笔者通过上述调研活动和案例检索，总结出现阶段建筑施工企业农民工用工管理中存在以下主要问题：1. 未与农民工签订劳动合同或签订劳动合同不规范的问题实践中，建筑施工企业为提高竞争优势，更愿意选择弹性用工，企业核心用工少，但用工类型多，形成种类不同且复杂疑难的法律关系，极易产生纠纷。

劳动合同也多见于口头协议，但常常是口惠而实不至，说了也不兑现即使签订劳动合同，大多也都是要求农民工以临时工身份签订，合同文本则直接照抄劳动部门示范文本，缺乏专业人士逐条设计，制定出适合本企业的合同文本例如，在湖南省张家界市中级人民法院(2017)湘08民终145号案件中，法院认为,上诉人益阳五环建筑公司将建筑工程发包给未取得建筑施工资质的郭志军,被上诉人鲁志飞系郭志军招用,从事上诉人益阳五环建筑公司业务范围内的工作,其本质上是完成上诉人益阳五环建筑公司安排的工作,为上诉人益阳五环建筑公司提供劳动,且根据相关规定,因郭志军不具备用工主体资格,应由上诉人益阳五环建筑公司承担对鲁志飞的用工主体责任,故双方当事人存在着事实上的劳动用工关系。

最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知(法办[2011]442号)并非司法解释,不属于法律法规范畴,上诉人益阳五环建筑公司认为本案应当适用最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知(法办[2011]442号)第五十九条的规定的上诉理由,本院不予支持。

类似的案例还有，山东省济南市历城区人民法院(2018)鲁0112民初10408号、河北省定州市人民法院(2015)定民初字第2151号、浙江省苍南县人民法院(2015)温苍民初字第1508号、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2014)新民一初字第3276号、(2017)新2827民初649号案件共计11件，占检索案例的14.7%。

上述法院基本都认定建筑施工企业虽未直接招用而由他人招用劳动者（农民工）从事施工工作,但是其从事的工作是企业承包的施工项目并交由他人具体施工,劳动者（农民工）所做工作是企业的业务组成部分,企业虽未直接对劳动者（农民工）进行劳动管理,劳动者（农民工）也不直接从企业处领取报酬,但是企业将工程交由不具备用工主体资格的自然人,对该自然人招用的劳动者（农民工）,应由具备用工主体资格的企业承担用工主体责任,企业与劳动者（农民工）之间存在事实劳动关系。

可见，建筑施工企业不与农民工签订劳动合同也会被法院认定存在事实劳动关系，而且被众多企业法务人员视为“尚方宝剑”的《2011民事审判纪要》第五十九条规定及其答复，已被人民法院认定不属于司法解释,不属于法律法规范畴。

企业以此为据主张不存在劳动关系的，人民法院不予支持实践中还有一种情况，建筑施工企业常采用内部承包的模式进行施工管理由于承包人本身隶属于企业，内部承包关系不能对抗外部第三人，内部承包人招用的人员应当认定为企业招用人员，与企业建立了劳动关系。

2. 频繁拖欠农民工工资或代发工资手续不完善，不为农民工缴纳社保费用的问题根据《2019年农民工监测调查报告》统计显示，从事建筑业农民工月均收入4567元，比上年增加358元，增长8.5%[16]看似增长的背后，实际是农民工讨薪的满身伤痕，一把心酸！如果承发包人、分包人、包工头其中任何一个环节资金链断裂，农民工工资就会被拖欠，甚而有包工头也加入“讨薪大军”的。

特别是《条例》第四章对工程建设领域作出的特别规定将使承发包人及分包人都面临巨大资金压力，更容易使目前建筑行业经营模式资金链断裂，讨薪现象或许更加频繁如何化解资金压力，减少费用成本，保证项目开工建设，避免民事行政甚至刑事制裁是承发包人及分包人亟待解决的问题。

例如，在四川省德阳市中级人民法院(2015)德民一终字第18号案件中，法院认为，本案中李明在上诉人的工地工作时因工作原因受到事故伤害,德阳市人力资源和社会保障局作出了认定为工伤的结论,其伤情经德阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为“玖级伤残,无护理依赖”,上诉人对工伤认定决定书和伤残鉴定决定均未申请行政复议或提起行政诉讼,应视为上诉人对工伤认定的认可。

上诉人称其将工程分包给实际施工人并由实际施工人向李明发放工资,但并未提交相应证据予以证明,故上诉人认为双方没有劳动关系的上诉理由不能成立,本院不予支持又如，在山东省济宁市中级人民法院(2016)鲁08民终666号案件中，法院认为被上诉人主张上诉人拖欠其工资,并提交了工资表,该工资表上虽然没有上诉人的印章,只有陈某甲与郑某甲(郑某乙)的签名,但是在被上诉人投诉到劳动监察大队后,李某国委托郑某乙处理与被上诉人的工资纠纷。

虽然郑某乙提供给劳动监察大队的工资拖欠明细,与被上诉人提交的工资表记载的数额有差异,但是至少可以证明李某国拖欠被上诉人的工资虽然上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系,但是,因为上诉人将工程发包给没有资质的李某国,所以就李某国拖欠被上诉人的工资,应承担偿付责任。

类似案例还有，四川省成都市中级人民法院(2014)成民终字第5964号、广东省韶关市中级人民法院(2017)粤02民终601号、河北省邢台市中级人民法院(2014)邢民四终字第208号、河北省盐山县人民法院(2018)冀0925民初482号、安徽省望江县人民法院(2018)皖0827民初127号案件。

在这些案件中，人民法院根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定、《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见》第九条规定、建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条规定、《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条、第八条规定，一致认定建筑施工等用人单位将工程发包给不具备用工主体的自然人,对该自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方（这里是指建筑施工企业）承担用工主体责任;总承包企业因转包、违法分包工程，将工资未直接发放给农民工本人,而是发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人，造成拖欠农民工工资的,由总承包企业承担全部责任；建筑施工企业未参加工伤保险的建设项目发生工伤事故,依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇,施工总承包单位、建设单位承担连带责任。

可见，即使人民法院认定建筑施工企业与农民工不存在劳动关系，也存在被法院判决承担连带支付工资、连带赔偿工伤保险的用工主体责任这类案例占检索案件的45.3%，败诉比例越高，说明企业问题就越多，面临风险就越大。

3. 缺乏对农民工进行职业技能和安全教育培训，对从事职业危害作业的农民工没有定期进行健康检查，用工管理落后于时代要求的问题任何一家规范的公司企业都应从劳动时间、休息休假制度、工资津贴支付、劳动卫生安全、职业培训、福利待遇、奖惩制度等等方面对劳动者进行管理。

但是在建筑行业，没有任何一家施工企业能够这样做到，普遍缺乏对农民工进行职业技能和安全教育培训，对从事职业危害作业的农民工没有定期进行健康检查农民工不具备职业技能会给工程质量造成隐患；对农民工不进行安全教育则容易发生安全事故；对从事切割、焊接等危害作业的农民工不进行定期健康检查，则让农民工从“小伤小病”发展成为职业病等大病。

单看这三方面就会加重企业赔偿责任，遑论其他方面施工企业管理的不到位，是其理念已落后于《条例》要求，没有与时俱进，没有意识到《条例》已经改变了整个行业的“游戏规则”4. 过度依赖内部行政手段处理与农民工的纠纷，依法维权意识淡薄的问题

建筑施工企业法律意识不强，习惯采取通过内部行政部门发红头文件等行政命令形式的用工管理模式，不善于用法律手段进行用工管理，而且所发的红头文件包括劳动规章制度等文件内容粗浅或已过时失效，甚至因与法律法规相抵触而无效，让企业极为被动。

另外，企业对发生的职业病索赔、工伤事故不依法处理，甚至对讨薪农民工采取暴力胁迫手段压制报复，依法维权意识淡薄5. 鄙夷漠视农民工，没有给予其应有的人格尊重的问题由于企业项目负责人疏于管理，对农民工的恶劣工作环境、极差的生活卫生条件不闻不问，没有给予其应有的人格尊重，造成农民工无主人翁意识，内心不平衡，产生负面情绪，对发现的事故苗头也不闻不问，采取事不关已，高高挂起的态度。

随之而来的就是工程质量、人员伤亡、失火被盗等巨大风险的降临，导致企业降资降级，被列入信用黑名单，发生禁入市场的严重后果图片三、建筑施工企业农民工用工风险防范对策建筑行业多年来形成的由包工头直接管理农民工的用工模式，无法解决农民工劳动关系的归属，是造成农民工系列问题的根本原因。

厘清建筑行业农民工用工法律关系，顺应发展趋势，既需要有打破藩篱的勇气，更需要有开拓创新的精神在《条例》施行的大背景下，探寻农民工回归合法劳动关系的途径，如何科学务实的防范化解农民工用工风险，笔者认为应从以下五个方面对应着手进行：。

一是领导层在思想上要高度重视常言道，思想是行动的先导，“思路决定出路”建筑施工企业要防范化解风险，首先思想要高度重视风险，要积极转变传统的由包工头招用农民工施工作业的观念，充分重视劳动用工这一重要环节，加强对企业高管的法律知识培训，加强领导层的劳动合同法律风险防范意识，并在企业文化宣导方面做好用工风险防范宣传，定期开展安全生产专项培训、职业教育，提高全体职工法律意识、安全意识，最大程度降低企业用工风险。

归纳为一句话就是：领导风险意识强，企业诸事皆顺畅！二是企业制定的管理制度要科学规范《条例》自2020年5月1日起施行，各建筑施工企业都应详细分析解读相关条款，例如《条例》第六条未就用人单位与农民工是否应当签订劳动合同并在合同中约定工资支付内容等作出明确规定，且语蔫不详、讳莫如深。

笔者认为，是否正确理解《条例》涵义，对是否正确适用《条例》至关重要只有正确理解适用《条例》，才能保证实践中不出现偏差，从而避免产生法律风险如果企业仍然按照定势思维，重复“昨天的故事”，将在未来的建筑市场失去先机。

企业要认识到规章制度是单位的“法律”，贯穿于整个用工过程，是企业行使职工管理权，[17]奖勤罚懒的重要依据，一定要避免发生与企业用工实际情况不相适应，甚至出现与《条例》等法律法规相抵触的劳动纪律、规章制度，杜绝“粗制滥造”、苍白笼统。

目前，企业的当务之急是聘请法律专业人士结合行业用工特征和企业实际情况，根据《条例》规定制定科学规范、严谨务实的劳动合同，制定程序民主、公开的规章制度，建立完善的安全生产管理制度体系，强化安全管理措施三是执行法律法规要落实逗硬

国家在一部法规中专门就某一行业存在的问题专门作出规定，说明这一问题确实已经到了非解决不可的地步然而，就《条例》第四章专门针对工程建设领域作出的特别规定，有的施工企业仍然认为，农民工工资问题上有建设单位顶着，下有劳务班组（包工头）挡着，跟自己无关，实则不然。

前述案例已反映出承担连带支付工资、赔偿工伤保险等用工主体责任的全都是有用工主体资格的承包人企业一定要认识到市场经济就是法治经济，不要担心因为遵纪守法而失去市场，《条例》的出台将促使未来建筑领域的用工管理产生颠覆性改变，企业必须及时调整经营管理模式，适应法律法规的新要求，[18]否则可能成为建设单位、包工头的“高级打工仔”，“为他人作嫁衣裳”，甚至将难以在未来的建筑行业中生存。

具体而言，施工企业要充分利用《条例》对施工总承包单位的有利规定，在农民工工资问题上落实逗硬，“紧盯建设单位，卡住分包人”“紧盯建设单位”是指根据《条例》第二十四、二十五条对建设单位作出的规定动作，要求建设单位提供支付担保，人工费拨付周期不得超过1个月；“卡住分包人”是指根据《条例》第二十六、二十八、三十一条规定，按照分包单位提供的农民工名册、工资支付表，通过农民工工资专用账户直接向分包单位农民工支付工资。

一般情况下，农民工领到工资后，较少还有要求企业缴纳社保的；一旦发生工亡事故，通过商业保险也基本能够得到妥善解决四是人格上要平等对待农民工，坚持以人为本农民工以其坚忍耐劳精神在我国每幢高楼大厦留下了他们的忙碌身影，创造了巨大社会财富，理应有一定话语权。

建筑施工企业应消除因歧视而产生的不平等对待农民工的思想，在人格上尊重农民工，认可农民工的劳动者法律地位企业可根据建筑行业特点，采取怀柔手段，与农民工签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，增强农民工归属感和信赖感。

当然对于建制庞大、用工人数众多、流动频繁、工地分散的集团公司而言，由集团公司统一签订管理的难度很大，可以由各子孙公司、分公司签订，并且根据工种、层次的不同，签订不同文本的劳动合同，进行分类分片管理五是加强与司法、劳动行政部门、法律服务机构的横向联系

国家对建筑行业劳动关系确认的问题已纳入社会治理体系，但保护农民工合法权益时，应充分平衡建筑施工企业、包工头、农民工三方的权利义务，防止泛化认定劳动关系[19]建筑施工企业应加强同司法、劳动行政部门、法律服务机构的横向联系，及时了解掌握国家劳动政策最新动向，聘请法律服务机构针对企业自身用工特点“量身定制”风险应对措施，便于发生紧急事故纠纷时应急处理。

对在施工过程中发生的用工问题及时汇报反映，取得司法、劳动行政部门、法律服务机构的支持帮助，争取处理纠纷缓冲期，避免风险不可控，纠纷复杂化